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首席律师简介
谢瑛律师毕业于南京大学法学院,中国法学会会员,资深律师,全国注册企业法律顾问,其拥有深厚的法学功底及丰富的办案经验,秉承对客户认真负责的精神及敬业严谨的工作态度,成功办理了大量诉讼和非讼等复杂、疑难案件,尤其在房地产、婚姻家庭、金融借贷、抵押担保等领域具有非常丰富的实战经验,其细腻的办案风格在律师行业内独树一帜,赢得客户及业界的广泛好评,曾多次为南京市律协授予年度优秀律师业绩奖。 执业以来,谢瑛律师先后担任数十余家著名企业法律顾问,其重点加强对企业法律风险的事先防范、事中控制,为企业保驾护航的效果显著,受到企业客..
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浅析2012《劳动合同法修正案》对建筑企业的影响
发布时间:2012-11-03 点击率:3240
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    众所周知,劳务派遣是劳动合同法规范的一项重要内容,也是建筑企业在日常用工管理方面遇到的一个重大问题。大部分的建筑企业自从推行项目体制管理改革之后,初步形成了以施工总承包为龙头、以专业施工企业为骨干、以劳务作业为依托的企业组织结构形式。2008年《劳动合同法》颁布实施后,出现了劳务派遣单位数量大幅增加、劳务派遣用工规模迅速扩大的情况。这些情况的出现,一方面为建筑企业用工提供了更广泛的资源,另一方面,劳务派遣用工制度的滥用不仅损害了劳动者的合法权益,也对企业常规的管理制度造成较大冲击。劳务派遣问题不但是建筑企业面临的重大问题,同样,也是全社会应该关注的普遍问题。为此,2012年6月26日十一届全国人大常委会第二十七次会议审议首次通过《劳动合同法修正案草案》,这次草案的内容直击劳务派遣。
    建筑施工企业由于其劳动密集型、人员流动量大等诸多特点以及一些传统遗留问题,使得一些建筑施工企业一度对《劳动合同法》产生了恐惧,认为该法完全是偏向于劳动者,但经过这几年的实践证明,《劳动合同法》的实施,确实对建筑企业的规范运作也起到很大的促进作用。这次的修正案将会对建筑企业产生怎样的影响呢,我们下面就根据建筑企业的具体情况来做一些简单的分析。
    一、进一步规范了劳务派遣单位的设立条件,减少了建筑企业用工的风险。
修正案内容:《劳动合同法》原57条规定“劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立,注册资本不得少于五十万元”。修正案草案第五十七条修改为:“设立劳务派遣单位应当具备下列条件:
“(一)注册资本不得少于人民币一百万元;
“(二)有符合法律规定的劳务派遣管理制度;
“(三)法律、行政法规规定的其他条件。
“设立劳务派遣单位,应当向劳动行政部门依法办理行政许可;经许可的,依法办理相应的公司登记。未经许可,任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。”
    背景分析:出于经济利益和人员管理考虑,建筑企业用工视实际业务需要而定,不可能在短期的工地上长期聘用大量的工人;而建筑项目又需要大量的工人,这种情况如果直接招用农民工会存在很多潜在问题。因此,建筑企业只能从劳务派遣单位招用劳务工。因为劳务派遣单位的监管不严,设立要求不明确,导致了劳务派遣企业鱼龙混杂,劳务派遣程序不规范,质量无保证,人的不安全因素多增加了生产的安全隐患,加大了建筑企业的安全管理难度。
    新法预测:修正案的出台,无疑为进入劳务派遣市场设立了较高的门槛,也自然会大幅度减少劳务派遣单位的数量。一方面通过增加政府行政许可的程序,加强对整个劳务市场的监管,规范了劳务派遣单位,减少了建筑企业的用工风险。另一方面,政府监管力度的增大,也会增加劳务派遣单位的管理成本,这些成本的增加,会有一部分转嫁到建筑企业的身上。建筑行业现行劳务用工体制下,劳务公司合法收入只有很少的劳务派遣管理费,活动经费不足致使劳务公司缺失对农民工的有效管理。劳务公司想发展壮大,发挥中介机构的辅助作用,唯有加大资金投入力度,而资金来源必将有部分是从建筑企业出。
    二、劳务用工同工同酬,在各方合同中明确具体内容,消除事故隐患。
修正案内容:《劳动合同法》第六十三条:被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位无同类岗位其他劳动者的,参照用工单位所在直辖市、设区的市人民政府公布的职工平均工资确定劳动报酬。修正案草案增加一款,作为第二款:“劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同和与用工单位订立的劳务派遣协议,载明或者约定的向被派遣劳动者支付的劳动报酬应当符合前款规定。”
    背景分析:劳动合同法实施以来,多数建筑企业对本单位的劳动合同制职工逐步做到了同工同酬,但对被派遣劳动者与本单位劳动合同制职工实行不同的工资福利标准和分配办法,导致了被派遣劳动者的合法权益得不到有效保障,同工不同酬、不同保障待遇的问题比较突出,参与企业民主管理和参加工会组织等权利得不到很好落实,一些被派遣劳动者长期没有归属感,心理落差较大。这些情况的存在,都会给建筑企业的安全施工生产造成很多的隐患。目前,在建筑行业内部,除少部分专业程度较高或建设方、开发商在合同中明确指定的分部、分项工程必须由专业分包企业来完成外,大部分具体的施工任务还是由建筑总承包企业直接组织劳务队和自有的机械设备、自供材料来完成。而劳务队是建筑总承包企业与劳务公司签定劳务购买协议,由劳务公司派遣的专项劳务班组,成员为社会闲散的农民工。劳务公司收取劳务派遣管理费,负责开据劳务发票,但实际是不与农民工签定劳动合同,不支付劳动报酬,不负责农民工的岗前培训,致使劳务公司缺失农民工劳务服务的过程管理,建筑总承包企业劳务用工管理难,农民工的社会保险无人管、工资无处领、事故多发,生产安全得不到有效保障,出现事故后理赔各方相互推诿,理赔难、理赔少等现象。
    新法预测:修正案如果能够得到有效实施,在各方合同上都明确劳动报酬数额,让同工同酬得到法律的有效规制。那么这种长期存在的同工不同酬的现象就会得到有效的抑制,从而稳定建筑队伍,从而保证建筑施工的安全生产。但是,如果将劳动报酬完全置于法律的玻璃墙内,那建筑企业就必须严格按照签订好的劳动合同实施,无疑会对建筑企业精细化管理提出更高的要求。建筑企业为了保住已有资质,争取更大利益,对项目分包必须投入大量的人力、物力和资源,从源头把关,加强劳务用工全过程的监控管理,才能有效遏制生产安全事故发生。
    三、具体规定了劳务派遣的工作岗位,严格限制了企业使用劳务工的范围。
《劳动合同法》原66条规定:劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。具体工作岗位由国务院劳动行政部门规定。修正案草案第五十七条修改为:“劳务派遣只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。“前款规定的临时性是指用工单位的工作岗位存续时间不超过六个月;辅助性是指用工单位的工作岗位为主营业务岗位提供服务;替代性是指用工单位的职工因脱产学习、休假等原因在该工作岗位上无法工作的一定期间内,可以由被派遣劳动者替代工作
    背景分析:劳动合同法实施以来,劳务派遣用工数量快速增长,部分企业突破 “三性”岗位范围,在主营业务岗位和一般性工作岗位长期大量使用被派遣劳动者。为严格限制劳务派遣用工,草案规定劳务派遣“只能”在“三性”岗位上实施,并对“三性”岗位的具体含义作了进一步界定,这条修正案的出台,是为了限制劳务用工范围,防止企业将劳务派遣变成用工住渠道。
    新法预测:在任何一个国家的劳动力市场上,劳务派遣用工都是辅助性的,不是主流的,这次修正案草案对劳务派遣工作岗位的限制,也正是说明了这一立法思想,这个规定的出台,从用工源头上消除了同工不同酬情况的出现。大部分建筑企业在传统管理过程中,仅在施工现场使用了大批劳务工,因此这条修正对建筑企业的影响不是很大。
    四、加大罚款力度,强化行政管理手段,
修正案内容:《劳动合同法》原92条规定:劳务派遣单位违反本法规定的,由主管部门责令改正;情节严重的,按每一名劳动者一千元以上五千元以下的标准处以罚款,并由工商行政管理部门吊销营业执照。给被派遣劳动者权益受到损害的,劳务派遣单位和与用工单位承担连带赔偿责任。修正案草案第92条修改为:“违反本法第五十七条规定,未经许可,擅自经营劳务派遣业务的,由劳动行政部门依法予以取缔,没收违法所得,并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款;没有违法所得的,可以处五万元以下的罚款。“劳务派遣单位、用工单位违反本法规定的,由劳动行政部门责令改正;情节严重的,以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款,对劳务派遣单位,撤销其经营劳务派遣业务的行政许可;给被派遣劳动者造成损害的,劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”
    背景分析:近些年来,我国建筑业劳务用工发生了深刻的变化,劳务市场的管理制度的不完善以及违法分包等问题的存在,导致劳务市场混乱,如何规范加强建筑劳务市场管理,已深切地影响到建筑业的健康发展。通过强化行政管理手段,做好资质审核和监管,对无资质的劳务企业实行严查严办,可以营造一个相对公平的竞争环境。
    新法预测:我们有理由相信,随着《劳动合同法》的进一步修正完善,并配合建设部在2005年出台的《关于建立和完善劳务分包制度发展建筑劳务企业的意见》,各地建设行政主管部门会加强对劳务分包和劳务用工的监督管理,对施工总承包、专业承包企业直接雇佣农民工,不签订劳务合同,或只签订劳动合同不办理社会保险,或只与“包工头”签订劳务合同等行为,作违法分包处理;对拖欠工人工资的,可依法对其市场准入、招投标资格等进行限制,并予以相应处罚;建立现场巡查制度,发现问题及时处理,促进劳务分包和劳务用工规范发展。另外,各地建设主管部门还要鼓励和支持建筑劳务企业的设立,简化资质审批程序,引导“包工头”成立劳务企业或称为企业股东,建立建筑劳务交易平台和管理服务机构,逐步将建筑劳务的承发包活动纳入有序的建筑市场管理体制。
    五、新旧法衔接应注意的问题
为实现修法前后劳务派遣用工制度的平稳过渡,草案规定,本修正案开始施行时用工单位正在使用被派遣劳动者的,用工单位、劳务派遣单位应当根据本修正案进行调整;本修正案施行前经营劳务派遣业务的单位,依法办理行政许可和公司变更登记后,方可继续经营劳务派遣业务。对于在修正案施行前依法向工商行政管理部门办理登记经营劳务派遣业务的单位,自修正案施行之日起未依法办理许可或者申请许可未获批准的,应当按照劳动合同法、合同法、公司法等有关法律、法规规定,与用工单位、工会组织进行协商,对其尚未履行完毕的合同、劳务派遣协议作出妥善处理。劳动行政部门、工商行政管理部门应当加强监督检查,切实保障被派遣劳动者的合法权益。
    目前修正案还处于草案阶段,正式修正案的实施还要等一段时间,对于广大的建筑企业来说,理应提前了解修正内容,及时调整企业经营管理策略,预防劳务派遣工作在新旧法的衔接时出现的问题,为修正案的实施打下基础。


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